پایان نامه درمورد فساد عقد//قاعده اقدام

قاعده اقدام

طبق اين دليل، شخصى كه از طريق معاوضه فاسد مالى را اخذ مى‌كند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسليم عوض داشته است و اين التزام، در حقيقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و اين اقدام، موجب ثبوت مسؤولیت است. به عبارت ديگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذيرد كه مالى را بگيرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراين، حال كه معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنان‌چه عين در يد وى باشد موظف به ردّ آن و چنان‌چه در يد او تلف شود، ضامن قيمت واقعى آن خواهد بود.[1]

اشکالی که به این استدلال وارد می‌باشد اینست که اولاً؛ آن‌چه طرفین بدان اقدام کرده‌اند عوض مسمّی است که شارع مقدس آن را امضا نکرده است (فساد عقد کشف شده است) و آن‌چه ما در صدد اثبات آن هستیم عوض واقعی است یعنی مثل یا قیمت مقبوض که طرفین بدان اقدام نکرده‌اند و به اصطلاح «ما قُصِد لَم يَقع و ما وَقع لَم يَقصُد». ثانیاً؛ این قاعده جامع و مانع نیست، زیرا گاهی اقدام بر ضمان هست ولی ضمان‌آور نیست مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض که مشتری بر ضمان اقدام کرده است ولی برعکس بایع ضامن آنست، و گاهی اقدام بر ضمان نیست و در عین حال ضمان وجود دارد مانند صورتی که مشتری شرط کند حتّی در صورت تلف مبیع در دست او بایع ضامن باشد، چه در این حالت با این‌که مشتری سلب ضمان از خود کرده با وجود این خود ضامن است نه بایع، مشابه این حالتی است که بایع متاع خود را بدون ثمن بفروشد یا موجر خانه‌اش را بدون عوض اجاره دهد.[2]

در ردّ اين ايرادات پاسخ‌های مختلفى داده شده است.[3] از جمله اين‌که قابض اقدام به عوض المسمّى كرده و اين اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: يكى اقدام به اصل عوض و ديگرى اقدام به عوض معين. به عبارت ديگر قابض در اينجا نخست، به اين اقدام كرده كه مال را به طور مجانى تصرّف نكند، بلكه به طور معوّض تصرّف كند و ديگر آن‌که عوض را در گفتگوهاى ضمن عقد مشخص كرده است. اكنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمى ساقط شده، و اين امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نيست. به تعبير ديگر، به علت فساد معامله، فقط معين و مشخص بودن عوض از عهده‌ی قابض ساقط مى‌شود، اما اصل ضمان و به عبارت ديگر عوض كلى، يعنى تأديه عين در فرض بقا و در فرض تلف مثل يا پرداخت قيمت واقعى كه عوض واقعى عين مقبوض است، هم‌چنان بر عهده قابض باقى است.

در ايراد به پاسخ فوق ممكن است گفته شود: از نظر شرعى دليلى بر اين‌که اين اقدام و اين التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمى‌توان از نظر شرعى ثابت كرد كه اقدام به ضمان عوض المسمى، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعى است. به علاوه، دليل اخص از مدعاست؛ چرا كه قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالى كه ضمان وجود ندارد و چنان‌چه اقدام موجب ضمان بود، بايد در فرض عدم قبض هم، ضمان متصوّر باشد، در حالى كه چنين نيست.[4]

پاسخ اين است كه:

اولاً؛ بنابر آن‌چه در تعهدات يك‌جانبه اختيار كرديم در فرض شمول ادلّه شرعيه، نظير عمومات شروط، كليه تعهدات الزام آورند و بنابراين اقدام ضامنانه كه يكى از مصاديق الزام محسوب مى‌شود غير‌الزام‌آور و نافذ خواهد بود. در نتيجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است كه در فرض مستحق للغير در آمدن مبيع از عهده خسارت آن برآيد و بى‌ترديد اين تعهّد قبل از قبض هم محقق است؛ ولى ناگفته پيداست‌ كه مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشى از درك مبيع است، يعنى برگرداندن عين ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نيز ساير خسارات وارد آمده.

ثانياً؛ با توجه به وجود اراده صرف مقابل اين مسؤولیت را مى‌توان داخل در مسؤولیت‌های قراردادى محسوب كرد و هر چند عقد به علت فقدان شرايط صحّت فاسد است، ولى مى‌توان مفاد توافقى را كه در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقى دانست.[5]

در مورد تلف مبیع قبل از قبض هم باید گفت که جزء دوم علت ضمان که استیلاء و قبض عین است وجود ندارد و در مورد شرط ضمان مبیع بر بایع در صورت تلف پس از قبض، چون نفس بیع اقدام بر ضمان است بنابراین شرط مزبور با قصد بیع سازگار نیست.

در مورد بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت هم باید گفت که: ظاهراً این قبیل بیع و اجاره در حقیقت بیع و اجاره واقعی نیستند هر چند که به لفظ بیع و اجاره انشا شده باشند بلکه نخستین هبه و دومی عاریه است پس این‌ها نمی‌توانند نقض بر قاعده به شمار آیند.[6]

[1] ـ محقق داماد، سيدمصطفي، قواعد فقه بخش مدني، جلد 2، ص 224.

[2] ـ انصارى، مرتضى، المكاسب (المحشّى)، جلد 7، چاپ سوم، مؤسسه مطبوعاتى دارالكتاب، ايران ـ قم، 1410 ه‍ .ق، ص 144.

[3] ـ همان، جلد 7، ص 145؛ خويى، سيدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهة، جلد 3، ص 96.

[4] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 3، ص 181.

[5] ـ محقق داماد، سيدمصطفي، قواعد فقه بخش مدني، جلد 2، ص 226.

[6] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد 1، ص 130.

لينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه:

آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران