دانشكده حقوق و علوم سياسي
پايان نامه كارشناسي ارشد در رشته حقوق خصوصي
ضمانت مستقل در قراردادهاي بين الملل
استاد راهنما :
جناب آقاي دكتر اميني
به كوشش
طناز سامي وند
تير ماه 1391
به نام خدا
اظهار نامه
اينجانب طناز سامي وند (به شماره دانشجويي 875070) دانشجوي رشته ي حقوق گرايش خصوصي دانشکده حقوق و علوم سياسي اظهار مي کنم که اين پايان نامه حاصل پژوهش خودم بوده و در جاهايي که از منابع ديگران استفاده کرده ام، نشاني دقيق و مشخصات کامل آن را نوشته ام. همچنين اظهار مي کنم که تحقيق و موضوع پايان نامه ام تکراري نيست و تعهد مي نمايم که بدون مجوز دانشگاه دستاوردهاي آن را منتشر ننموده و يا در اختيار غير قرار ندهم. کليه حقوق اين اثر مطابق با آيين نامه مالکيت فکري و معنوي متعلق به دانشگاه شيراز است.
نام و نام خانوادگي: طناز سامي وند
تاريخ و امضا:
به نام خدا
ضمانت مستقل در قراردادهاي بين الملل
به کوشش:
طناز سامي وند
پايان نامه
ارائه شده به تحصيلات تکميلي دانشگاه شيراز به عنوان بخشي از فعاليتهاي تحصيلي لازم براي اخذ درجه کارشناسي ارشد
در رشته:
حقوق خصوصي
از دانشگاه شيراز
شيراز
جمهوري اسلامي ايران
ارزيابي کميته پايان نامه، با درجه:
دکتر ابراهيم اميني، استاد بخش حقوق خصوصي (رئيس کميته)
دکتر سيروس حيدري
دکترامامي
تير ماه 1391
تقديم به:
پدرم به استواري کوه
مادرم به زلالي چشمه
همسرم به صميميت باران
سپاسگزاري
با تقدير و تشکر از استاد فرهيخته جناب آقاي دکتر اميني که همواره راهنما و راه گشاي نگارنده در اتمام و اکمال پايان نامه بوده اند. و با تشکر از اساتيد مشاور محترم آقاي دکتر امامي و آقاي دکتر حيدري كه بنده را در نيل به اين هدف ياري فرمودند.
چکيده
ضمانت مستقل در قراردادهاي بين الملل
به کوشش
طناز سامي وند
گسترش ارتباطات و توسعه تجارت بين الملل جنبه بارز قرن حاضر است، قرار دادها و معاهدات بين المللي، گرديده اند و در زندگي اقتصادي، روابط تجاري بين المللي و
پروژه هاي سرمايه گذاري و نظير آن از اهميت ويژه اي برخوردار شده اند، اما وقتي قرار دادي منعقد مي شود براي طرفين قرار داد هميشه اين ترديد که طرف مقابل به تعهدات خويش وفا نکند يا که در انجام تعهدات خويش تأخير روا دارد و همچنين احتمال وجود نقص بعد از اجراي قرار داد داده مي شود، خصوصاً در قرار دادهاي بين المللي که طرفين از دو يا چند کشور مختلف هستند و تعارض قوانين احقاق حق را دچار پيچيدگي و دشواري هاي خاص مي کند. از اين رو بايد تدابيري انديشيد تا طرفين با آسودگي خاطر و اطمينان بيشتر مبادرت به انعقاد قرار داد بنمايند. از ديرباز تاکنون براي حصول به اين مهم روش هاي مختلفي در تجارت بين الملل بکار گرفته شده است. از آنجا که اصولاً قانون خاصي بر اين قرار دادها حاکم نبود، نياز به اين تضمين ها رو به افزايش رفته و نياز مذکور در عرصه خارجي و داخلي باعث شد که شاهد استفاده از گونه هاي متفاوتي از تضمين ها و ضمانت نامه ها باشيم که هر کدام آثار خاص خود را دارند. وجود تضمين به دلايل مختلفي از جمله احتمال عدم اجراي قرار داد، نقض قرار داد، يا …. حائز اهميت مي باشد. در اين وادي روش ها و اسناد واوراق زيادي در جريان است که از ضمانت نامه هاي مستقل مي توان به عنوان جديدترين و مطمئن ترين اين روش ها ياد کرد.
واژگان کليدي: ضمانت نامه مستقل، اعتبارنامه، ضمانت نامه بانکي، قرار منع پرداخت، قواعد متحدالشکل ضمانت نامه ها، اعتبارات اسنادي.
فهرست
عنوان صفحه
مقدمه1
فصل اول: کليات 2
گفتار اول: تعريف ضمانت نامه مستقل و مقايسه آن با ضمان مدني و ضمان
تجاري 3
مبحث اول : تعريف ضمانت نامه مستقل3
مبحث دوم: مقايسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدني 4
بند الف – آثار عقد ضمان و آثار ضمانتنامه مستقل6
بند ب – استناد به ايرادات قرارداد اصلي6
بند ج – استقلال و تبعيت7
بند د – مديون در ضمانتنامه بانكي و ضمان مدني7
بند و – جزئيات در ضمان مدني و ضمانتنامه مستقل8
مبحث سوم: مقايسه ضمانت نامه مستقل با ضمان تجاري8
بند الف – استقلال و تبعت9
بند ب – نقش ضامن10
گفتار دوم: تعريف قرارداد و معاهدات بين المللي و وجوه تمايز آنها11
مبحث اول : تعريف قرارداد بين المللي11
مبحث دوم: تعريف معاهدات بين المللي12
بند الف – كنوانسيون يا مقاوله نامه13
بند ب – عهدنامه13
بند ج – موافقتنامه14
بند د – پيمان نامه هاي در خصوص اتحاديه بين الملل14
مبحث سوم: وجوه تمايز قراردادهاي بين المللي از معاهدات بين المللي 14
گفتار سوم : ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي صادره از شركت بيمه و بررسي وجوه تمايز آنها با ضمانتنامه هاي بانكي16
مبحث اول : ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي صادره از شركت بيمه 16
مبحث دوم: وجه تمايز ضمانت نامه هاي مستقل با ضمانت نامه هاي صادره در
شرکت بيمه17
بند الف: تفاوت در ماهيت17
بند ب: وابستگي به قرار دادهاي مباني صدور18
گفتار چهارم: وجه تمايز ضمانت نامه هاي بانکي با ساير اعتبارات اسنادي و اعتبار نامه هاي تضميني19
مبحث اول: انواع اعتبارات اسنادي ومزاياي آن19
بند الف: مزاياي اعتبارات اسنادي: 20
بند ب: انواع اعتبار اسنادي: 21
1. اعتبار اسنادي داخلي ريالي21
2. اعتبار اسنادي وارداتي 22
3. اعتبار اسنادي صادراتي 22
4. اعتبار اسنادي قابل برگشت 23
5. اعتبار اسنادي غير قابل برگشت 23
6. اعتبار اسنادي تاييد نشده 24
مبحث دوم: تعريف اعتبار اسنادي ضمانتي و مقايسه آن با ضمانت نامه مستقل 24
بند الف: تعريف اعتبار اسنادي ضمانتي 25
بند ب: مقايسه اعتبار اسنادي ضمانتي با ضمانت نامه مستقل 26
فصل دوم: ماهيت و ارکان ضمانت نامه هاي مستقل در قراردادهاي بين المللي29
گفتار اول: ماهيت ضمانت نامه هاي مستقل 30
مبحث اول : ماهيت حقوقي ضمانت نامه هاي مستقل 30
بند الف: نظريه ايقاع بودن ضمانت نامه هاي مستقل31
بند ب: تعهد ناشي از قرار داد اجتماعي 31
مبحث دوم : نظريه پذيرفته شده در حقوق ايران 32
گفتار دوم: عناصر حقوقي ضمانت نامه مستقل 36
مبحث اول: قرارداد مبناي صدور و اصل استقلال 36
بند الف: قرار داد مبناي صدور 37
بند ب: قاعده استقلال38
مبحث دوم: طرفين ضمانت نامه 40
بند الف:ضمانت خواه يا مضمون عنه 40
بند ب: ذي نفع 41
1: شرايط مستحق شدن ذي نفع 41
2: انتقال ارادي و قهري ضمانت نامه 43
بند ج: بانک صادر کننده ضمانت نامه 45
مبحث دوم: روابط حقوقي افراد ضمانت نامه 47
بند الف: رابطه ضمانت خواه و ذي نفع 47
بند ب: رابطه بانک صادر کننده و ضمانت خواه 48
بند ج: رابطه بانک صادر کننده و ذي نفع 49
فصل سوم: اقسام ضمانت نامه هاي مستقل در قراردادهاي بين المللي50
گفتار اول: تقسيم ضمانت نامه هاي مستقل به اعتبار شرايط مطالبه 51
مبحث اول: مفهوم ضمانتنامه هاي مشروط و غير مشروط52
مبحث دوم: شناخت ضمانت هاي مشروط از ضمانت نامه هاي غير مشروط 53
بند الف: از حيث نحوه پاسخ بانک گشايشگر به مطالبه 53
بند ب: از حيث مکانيزم مطالبه و سيستم اسنادي: 54
مبحث سوم: ماهيت حقوقي تعهد بانک در ضمانتنامه هاي مشروط 56
بند الف: مفهوم حقوقي تعليق در ضمان و تعليق در تاديه در قانون مدني ايران57
بند ب: التزام به تاديه در ضمن عقود: 58
بند ج: مسئله تعليق ضمان و يا التزام به تأديه در ضمانتنامه هاي بانکي 59
گفتار دوم: ضمانت نامه بين المللي بانکي به اعتبار قرارداد مبناي صدور60
مبحث اول: ضمانت نامه اجراي تعهد يا حسن انجام کار 61
مبحث دوم: ضمانت نامه شرکت در مناقصه يا شركت در مزايده63
مبحث سوم: ضمانت نامه پيش پرداخت و بررسي مقررات مربوط به آن 64
بند الف: تعريف ضمانت نامه پيش پرداخت 64
بند ب – مقررات مربوط به ضمانت نامه هاي پيش پرداخت 65
مبحث چهارم: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان و بررسي مقررات مربوط به آن 66
بند الف: تعريف ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان 66
بند ب: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان در مقررات متخلف 67
گفتار سوم: ضمانت نامه هاي مستقل به اعتبار روابط بين المللي بانک ها 67
مبحث اول: ضمانت نامه هاي متقابل68
مبحث دوم: استقلال ضمانت نامه متقابل از ضمانت نامه پايه69
فصل چهارم: شيوه هاي پرداخت، قانون حاکم و مرجع صالح به رسيدگي دعاوي ضمانت نامه هاي مستقل در قرار دادهاي بين الملل70
گفتار اول: شيوه هاي پرداخت ضمانت نامه هاي مستقل بانکي 71
مبحث اول : ضمانتنامه هاي قابل پرداخت به صرف درخواست 72
مبحث دوم: ضمانت نامه هاي قابل پرداخت با درخواست منضم به اعلام کتبي تخلف اصيل از قرارداد پايه73
مبحث سوم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به گواهي شخص ثالث74
مبحث چهارم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به راي داور يا دادگاه 74
گفتار دوم: انواع دعاوي مربوط به ضمانت نامه هاي مستقل 76
مبحث اول: دعاوي منع پرداخت ضمانت نامه هاي مستقل78
مبحث دوم: ساير دعاوي مربوط به ضمانت نامه هاي مستقل79
بند الف: شرايط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق داخلي 80
بند ب: شرايط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق ساير کشورها 83
1: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق انگليس83
2: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق فرانسه84
3: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق آلمان85
گفتار سوم: عوامل موثر در حل و فصل دعاوي ضمانت نامه هاي مستقل بانکي 86
مبحث اول: منابع حقوقي 87
بند الف: عرفها و رويه هاي متحد الشکل اعتبارات اسنادي (يو.سي.پي.)89
بند ب: يو.سي.پي. الکترونيک (اي.يو.سي.پي.)92
بند ج: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه هاي قراردادي 93
بند د: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه هاي عندالمطالبه94
بند ه: عرفهاي و رويه هاي اعتبار نامه هاي تضميني بين المللي (آي. اس. پي.98)94
بند و: کنوانسيون آنسيترال راجع به ضمانت نامه هاي مستقل و اعتبارات اسنادي تضميني95
بند ز: ماده 5 کد متحدالشکل تجارت آمريکا96
مبحث دوم: قانون حاکم و بررسي تطبيقي سکوت قانون 97
بند الف: قانون حاکم 97
بند ب – بررسي تطبيقي سکوت درباره قانون حاکم بر دعاوي ضمانت نامه 100
مبحث سوم: مرجع صالح و قوانين حاکم بر صلاحيت در حقوق ايران 102
بند الف: مرجع صالح 102
بند ب: قوانين حاکم بر صلاحيت در حقوق ايران 104
نتيجه 106 منابع 107 چكيده به زبان انگليسي 113
مقـدمـه:
در اين تحقيق ضمانت نامه هاي مستقل را علي رغم گستردگي موضوع و محدود بودن فصول پايان نامه در چهار فصل گنجانده ايم :
در نخستين فصل كليات ،قبل از ورود به ماهيت مورد بحث قرار گرفته است ، تعريف هاي ارائه شده از ضمانت نامه هاي بانكي، بررسي و مقايسه ضمان بانكي با ضمان مدني و ضمان تجاري و مقايسه آثار و جزئيات ضمان مدني و ضمان تجاري با ضمانت نامه هاي بانكي بخشي از مباحث اين فصل است و از آنجا كه قصد تحقيق در خصوص ضمانت نامه هاي بانكي در قرار دادهاي بين المللي را داريم ضروري بود كه تعريفي از قرارداد هاي بين المللي و بررسي وجوه تمايز آن با معاهدات بين المللي داشته باشيم.
در عالم تجارت از اوراق زيادي جهت تضمين از جمله اعتبارات اسنادي ضمانتي و همچنين ضمانت نامه هاي صادره توسط شركت بيمه استفاده مي شود،جهت ورود به ماهيت نياز به داشتن تعريفي مشخص و تشخيص وجوه افتراق ضمانت نامه هاي بانكي با موارد فوق احساس مي شود، به همين جهت در اين فصل به بيان اين مسائل پرداخته ايم.
دومين فصل از اين تحقيق اختصاص داده شده به ماهيت و نظريه هاي كه در خصوص آن وجود دارد و اركان ضمانت نامه هاي مستقل ، به صورت جزء به جزء مورد بررسي قرار گرفته و روابط حقوقي افراد ضمانت نامه به شرح كشيده شده است.
در سومين فصل ،اقسام ضمانت نامه هاي مستقل در قراردادهاي بين المللي به اعتبار شرايط مطالبه مورد مطالعه قرار گرفته و ماهيت حقوقي هر كدام به تفكيك و همچنين مقررات مربوط به آن ها به تفصيل آمده است .آنچه در ضمانت نامه ي بانكي از اهميت بيشتري برخوردار است، شيوه هاي پرداخت است كه در آخرين فصل انواع آن توضيح داده شده است ، مورد ديگري كه در آخرين فصل بيان شده است قانون حاكم و مرجع صالح به رسيدگي دعاوي ضمانت نامه هاي بانكي در
قرارداد ها ست و همچنين قرار هاي منع پرداخت كه صادر مي شوند و بررسي تطبيقي آن ها در
كشورهاي مختلف ، منابع حقوقي ، عرف ها و قواعد و كنوانسيون ها يي كه در اين زمينه وجود دارد در مبحثي جدا مورد تحليل قرار گرفته است .
فصـل اول :
كليـات
گفتار اول: تعريف ضمانت نامه مستقل و مقايسه آن با مدني و ضمان تجاري
جديد بودن پديده اي به نام ضمانت نامه مستقل يا بانکي باعث خلط آن با ساير عقودي مي شود که تا حدودي شباهت هايي با اين نهاد تازه دارند و از آنجايي که هر عقدي در عالم حقوق آثار و احکام خاص خود را دارد، بررسي اين تفاوت ها و مقايسه آن با يکديگر جهت هر چه بهتر شناختن اين نهاد امري ضروري مي نمايد که در اين گفتار به تحليل اين مسئله پرداخته خواهد شد. علاوه بر عقود مشابه در قوانين مدني و تجارت بايد به بررسي پايه و اساس آنها،يعني از نظر فقهي نيز پرداخته شود.
مبحث اول: تعريف ضمانت نامه مستقل
“ضمانت نامه، قرار داد يا سندي است که به موجب آن مرجع صادر کننده حسب درخواست متقاضي (مضمون عنه)، در مقابل ذينفع (مضمون له)، تعهد مي کند بدون قيد و شرط و عندالمطالبه يا در سررسيد معين مبلغ معيني وجه نقد به ذينفع يا به حواله کرد او پرداخت کند1”
از نظر حقوقي ضمانت نامه مستقل بين بانک ضامن و ذينفع ضمانتنامه منعقد مي شود، اما در حقيقت نقطه شروع و تکيه گاه اصلي ضمانت نامه مستقل، درخواست يا به عبارتي دستور متقاضي يا همان مضمون عنه است .
مرجع صادر کننده ضمانت نامه حسب مورد متفاوت است ، موضوع بحث ما ضمانت نامه هاي بانکي مي باشد. همانطور که از نام اين ضمانت نامه ها مشخص است مرجع صادر کننده آن بانک است. در بانکداري به شيوه رايج امروزي بانک ها بيشتر از دو جنبه متفاوت در تاسيسات حقوقي مربوط به ضمان عقدي دخيل هستند و به تفسير آن خواهيم پرداخت:
الف) به اعتبار تسهيلات مالي و اعتباري و يا وام هايي که حسب مورد در اختيار مشتريان قرار مي دهند.
ب) به اعتبار نياز مشتريان بانک ، به تضمين تعهداتي که مشتريان در مقابل اشخاص ثالث دارند2.
در مورد اعتبارات نوع اول بايد اين گونه گفت که: بانک در قبال وام و يا هر نوع تسهيلات که به مشتريان خود اعطا مي کند، تأمين کافي خواهد گرفت که اطمينان خاطر از بازپرداخت وجوه اعطائي برايش حاصل گردد و به اين دليل از طرف مقابل تضميناتي چون ضمانت اشخاص و موسسات معتبر و …. اخذ مي کند.
گارانتي تضمين، عبارت است از وعده اي که از سوي شخص ضامن براي پاسخ گويي به ديون حال يا آينده شخص موسوم به مديون اصلي داده مي شود، اين وعده به نفع کسي به عمل مي آيد که مديون اصلي در مقابل او مديون است يا مديون خواهد شد.
تعريف ذکر شده همان ماهيت نهاد حقوقي است که بانک براي تأمين و تضمين بازپرداخت تسهيلات اعطائي خود از آن بهره مي گيرد و آن چه در اين مسئله مسلم است؛ ضامن اين نوع تضمين بايستي اعتبار مالي مناسبي داشته باشد تا بانک اعطا کننده پذيراي ضمانت او باشد.
در خصوص اعتبار نوع دوم ،مي توان به ضمانت نامه هاي مستقل بانكي اشاره كرد،كه در اين تحقيق موضوع بحث ما هستند.
مبحث دوم: مقايسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدني
در قوانين کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاري است که يکي از اين دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدني است و ديگري ضمان در قانون تجارت است اين دوگانگي از فقه و مکاتب آن ريشه گرفته است به اين صورت كه گروهي از فقها (اماميه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذيرفته و گروه ديگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه مي باشند3.
ضمان مقرر در قانون مدني عمدتاً برگرفته شده از فقه شيعه مي باشد که در ماده 684 قانون مدني ضمان به اين صورت تعريف شده: “عقد ضمان عبارت است از اينکه شخص مالي را که به ذمه ديگري است به عهده بگيرد، متعهد را ضامن طرف ديگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي گويند”.
و در فقه اماميه در تعريف عقد ضمان تعاريف گوناگوني به کاربرده شده است مثل “تعهد يا التزام به مالي که مضمون عنه متعهد آن است” “يا تعهد شخص ثالث به مالي که بر ذمه ديگري است4″….
مواد موجود در قانون، خصوصيات و ويژگي هاي اين عقد را بيان مي کند، که از آن جمله مي توان به قابليت التزام به تأديه دين اشاره کرد، در متن اين قانون آمده است که “التزام به تأديه دين ممکن است معلق باشد” و در ماده اي ديگر چنين آورده اند که التزام مبطل نيست، مثل اين که کسي در ضمن عقد لازمي به تأديه دين ديگري ملتزم شود در اين صورت تعليق به التزام مبطل نيست و مثل اين که کسي التزام خود را به تاديه دين مديون، معلق به عدم تاديه نمايد.
برخي بر اين عقيده هستند که با توجه به مفاد اين دو ماده به نظر مي رسد، اين نوع التزام ماهيتاً تفاوتي با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت هاي اجتماعي به رغم پذيرش نظريه نقل ذمه به عنوان اصل کلي به اين وسيله راه را به ضمان ضم ذمه نيز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده 723 قانون مدني التزام به تأديه، معلق است بر عدم تأديه مديون که بايد به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائي پيدا کند5.
ماهيت ضمانت نامه هاي بانکي با ضمان مذکور در قانون مدني متفاوت است و ويژگي هاي مختلفي دارند که با بررسي اين ويژگي ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پي خواهيم برد.
بندالف: آثار عقد ضمان و آثار ضمانت نامه مستقل
مطابق ماده 698 قانون مدني ضمان باعث انتقال دين از ذمه مديون اصلي بر ذمه ضامن خواهد شد و مديون اصلي ذمه اش بري مي شود و مضمون له حق مراجعه به او را نخواهند داشت، اما در ضمانت نامه هاي بانکي به گونه اي ديگر است، به اين صورت که تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، خودش يک تعهد اصلي است، نه اين که مانند تعهد در ضمان مدني يک تعهد تبعي باشد، بلکه کاملاً تعهدي مستقل است که از اصل و اساس براي خود بانک ايجاد شده و به اين صورت نبوده که از ضمانت خواه به بانک منتقل شده باشد يا به اين صورت باشد که ضمانت طولي آن را به حساب بياوريم، هر چند ضمانت نامه هاي مستقل به درخواست ضمانت خواه صادر مي شود و هدف از اين درخواست ايجاد تضميني براي تعهدات برعهده ضمانت خواه است و با توجه به قرارداد پايه صادر مي شود، اما با اين وجود تعهد بر ذمه بانک يک تعهد کاملاً مستقل است که حتي از حيث جنس و نوع و… با تعهد اصلي کاملاً متمايز است6.
بندب: استناد به ايرادات قرارداد اصلي
تعهدي که در ضمان قانون مدني بر عهده ضامن قرارداده شده، تابع قرارداد اصلي که قرارداد پايه نيز خوانده مي شود، است. اين تبعيت باعث مي شود که ضامن در مقابل مضمون له بتواند به ايرادات موجود در قرارداد پايه استناد کند اما اين مسئله در قرارداد منعقده في مابين بانک ذي نفع به علت اصل استقلال مجري در ضمانت نامه ها بانکي کان لم يکن است. اصل عدم استناد به ايرادات از فروع اصل استقلال و به عبارتي نشأت گرفته از آن است به اين مفهوم که بانک نمي تواند هنگامي که ذي نفع وجه ضمان را مطالبه کند، به علت ايراد موجود در قرارداد پايه از پرداخت وجه الضمان خودداري کند7.
اصل استقلال تقريباً توسط اکثريت حقوقدان ما پذيرفته شده است مگر تعداد معدودي که اين اصل را مردود مي دانند. اما ديدگاه اين اقل با عرف و رويه بين الملل و مقررات اتاق بازرگاني بين الملل و کنوانسيون آنسيترال در تضاد است.
بندج: استقلال و تبعيت
تعهد ضامن در ضمانت قانون مدني تعهدي است تبعي، کاملاً از هر جهت تابع دين مضمون عنه به مضمون له است. در واقع تعهد ضامن عيناً همان تعهد مضمون له است که به عنوان يک امر کاملاً پذيرفته، جاري است و به همين دليل است که نيازي به ذکر خصوصيات و ويژگي هاي ضمانت نيست و قانون مدني اين امر را لازم ندانسته است. مسئله ديگر اين که حدوث و بقاء اين عقد کاملاً تابع عقد اصلي و پايه است، ما شاهد عکس اين مسئله در ضمانت نامه هاي بانکي هستيم و در رويه عرف و قوانين و مقررات کاملاً بر اين قضيه حکايت مي کند، به عنوان مثال برخي اوقات ضمانت نامه بانکي صادر مي شود بدون اينکه حتي هيچ قراردادي منعقد شده باشد اين ويژگي اصلي ترين و اساسي ترين وجه افتراق بين ضمانت نامه بانکي و ضمانت قانون مدني است. همين اصل استقلال باعث مي شود که نياز به ذکر جزئيات و خصوصيات عقد پايه در قرارداد اصلي نباشد.
بندد: مديون در ضمانت نامه مستقل و ضمانت مدني
رضايت مديون اصلي در ضمان مدني مطابق قانون شرط نيست و امکان اين مسئله وجود دارد که ضامن بدون رضايت مديون ضمانت او را بر عهده بگيرد و تنها ممکن است هنگام رجوع به ضامن اثر داشته باشد، اما در حالت کلي خللي به صحت اين عقد وارد نمي کند8. اما ضمانت نامه بانکي مطابق تعريف ارائه شده همواره به درخواست ضمانت خواه صادر مي شود و به خاطر تضميني که به مضمون عنه مي دهد بانک حاضر به صدور ضمانت نامه بانکي مي شود. و به همين دليل حق رجوع به ضمانت خواه را دارند.
بندو: جزئيات ضمان مدني و ضمانت نامه مستقل
قانون مدني ضمان را مبني بر نقل ذمه مي داند و آن چه واضح و روشن است عقود مبني بر مسامحه نياز به ذکر جزئيات و شرايط و .. ندارد و به همين علت است که طبق ماده 694 قانون مدني علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني که ضمانت آن را مي نمايد، شرط نيست. بنابراين اگر کسي ضامن دين شخص شود بدون اين که بداند ميزان دين چه مقدار است، ضمان صحيح است.
در ماده 695: معرفت تفصيلي ضامن نسبت به شخص مضمون له يا مضمون عنه لازم نيست، اما ضمانت نامه بانکي از اين لحاظ دقيقاً نقطه مقابل ضمانت مدني است. ضمانت نامه بانکي جز عقود معاملي است و مبتني بر سود جوئي به شمار مي رود و مطابق مقررات بين المللي درج جزئيات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه به طور کامل و دقيق امري ضروري و اجتناب ناپذير است. به عنوان مثال در ضمانت نامه هاي بانکي، نام ذي نفع و ضمانت خواه، شروط پرداخت، وجه ضمانت نامه و تاريخ اعتبار همگي ضرورت دارد9.
مبحث سوم: مقايسه ضمانتنامه مستقل با ضمان تجاري
در قانون تجارت ضمان به صورت ضم ذمه پذيرفته شده است، يکي ضمان ذمه طولي و ديگر ضمان ضم ذمه عرضي است، باب دهم قانون تجارت مقررات ضمان ضم ذمه را تشريح کرده است:
ضمان ضم ذمه طولي مطابق ماده 402 قانون تجارت به اين صورت است: “ضمان وقتي حق دارد از مضمون له تقاضا نمايد که بدواً به مديون اصلي مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد که بين طرفين اين ترتيب مقرر شده باشد”.
مطابق اين ماده ضمان به صورت طولي برقرار شده، با اين مفهوم که باعث انتقال دين از مديون اصلي به ضامن نمي شود، بلکه فقط ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضميمه مي شود، يعني پس از منعقد شدن عقد ضمان، هم مديون اصلي همچنان مديون است و هم ضامن از لحظه انعقاد، مسئول تعهد مضمون عنه خواهد بود، اما با اين شرط که مضمون له براي دريافت طلب خود بدواً به مديون اصلي رجوع کند و در صورت امتناع حق رجوع به ضامن را پيدا مي کند. اين ضمانت يک تعهد کتبي است در صورت سکوت طرفين نسبت به شرايط و جزئيات اين ضمان همان شرايط تعهد اصلي را دارا خواهد شد و امکان استناد به ايرادات موجود در قرارداد اصلي براي طرفين امکان پذير خواهد بود10.
همانطور که گفته شد نوع ديگر ضمان مقرر در اين قانون، ضمانت تضامني است که ماده 403 قانون تجارت آن را تشريح کرده است:
“کليه مواردي که به موجب قانون يا موافق قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد، طلبکار مي تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع کرده يا بعد از رجوع به يکي از آنها و عدم وصول طلب خود براي تمام يا بقيه طلب به ديگري رجوع نمايد.
تفاوت ميان ضمان هاي مذکور با ضمان ضم ذمه ساده در ترتيبي است که براي مراجعه مضمون له به ضامن مقرر شده است. در نوع اولي همانگونه که توضيح داده شد، مضمون له موظف است که ابتدا به مديون اصلي رجوع کند و تعهد يا دين را از او مطالبه کند، در صورت عدم وفاي به دين و تعهد اين حق براي او ايجاد مي شد که به ضامن مراجعه کند. وليکن در ضمان تضامني رجوع به مديون اصلي ضرورتي ندارد و مضمون له مي تواند به هر کدام از ضامن يا مديون اصلي مراجعه کرده و طلب و وفاي به عهد را از او بخواهد.
تنها تفاوتي که ميان ضمان قانون مدني و ضمان قانون تجارت است، در آثار اين دو نوع ضمان است به اين صورت که اثر ضمان مدني نقل ذمه است و اثر ضمان تجارت ضمه ذمه است و ساير اوصاف کاملاً مشابه همان ضامن مدني مي باشد. اما در مورد ضمانت نامه هاي بانکي و ضمانت در قانون تجارت تفاوت هاي وجود دارد که به آن مي پردازيم.
بندالف: استقلال و تبعيت
ضمان تجاري هم مانند ضمان مدني يک تعهد تبعي است. شرايط و ويژگي هاي ضمان تجاري با توجه به عقد اوليه تعيين مي شود و در صورت عدم تعيين همچنان پيرو آن خواهد بود. اين در حالي است که تعهد بانک در ضمانت نامه بانکي همانطور که مذکور افتاد کاملاً يک تعهد مستقل از قرارداد پايه يا قرارداد اصلي است که حدود و شرايط آن کاملاً در متن ضمانت نامه قيد مي گردد و به طور واضح و کاملاً روشن بايد توضيح داده شود.11
بندب: نقش ضامن
ضمان قانون تجارت يا همان ضمان ضم ذمه باعث مي شود که مضمون و ضامن هر دو در مقابل ديني واحد متعهد شوند، اين در حالي است که در ضمانت نامه بانکي جهت تضمين اجراي تعهد، ضمانت خواه متعهد مي شود، در صورتي که تعهد متفاوت از تعهد ضمانت خواه است. صدور ضمانت نامه بانکي سبب نمي شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، همانطور که ضمانت خواه مستقيماً مسئول تعهد بانک در ضمانت نامه نيست، بلکه يک تعهد مستقل را ايجاد کرده است مبني بر اينکه در صورت مطالبه ذي نفع و عندالزوم ارائه اسناد مشخص مبلغ معيني را به وي بپردازد12.
در قانون مدني و تجارت وفاي به عهد و پرداخت وجه ضمانت مسئولين دين را بري مي کند و تفاوتي نمي کند که توسط ضامن يا توسط مضمون عنه پرداخت شده باشد . در حالي که در ضمانت نامه بانکي تعهد منحصراً تعهد بانک است و پرداخت وجه ضمانت نامه توسط مديون يا متعهد قرارداد پايه باعث برائت بانک نمي شود. ساير تفاوت هاي مقرر در ضمان مدني و ضمانت نامه بانکي در خصوص ضمان تجاري نيز جاري است. هرچند اين سند شامل قانون تجارت باشد اما حاصل عرف تجاري و رويه بانکداري است و داراي شرايط خاص خود مي باشد و نبايد آن را حتماً در قالب يکي از عقود سنتي برد و از خصوصيات و ويژگي هاي مورد نياز زندگي امروز غافل شد، بايد معتقد بر اين بود که ضمانت نامه هاي بانکي يک پديده جديد است که آثار و ويژگي هاي خاص خود را دارد و بايد آن را در زمره عقود غير معين بدانيم که اعتبار خود را از رويه هاي تجاري بين المللي بدست مي آورند.
به راحتي مي توان گفت تمامي کشورها ضمانت نامه بانکي را يک قرارداد جديد و در زمره عقود غير معين به حساب مي آورند ، اصولاً قواعد حاکم بر ضمانت نامه ها نشأت گرفته از توسعه و اصلاح قواعد در خصوص نهادهاي مشابه است و تأکيد بر فراملي بودن ضمانت نامه صرفاً به اين خاطر است که با ضمانت نامه هاي بانکي مورد استفاده در تجارت بين المللي نبايد دقيقاً همانند نهادهاي ملي برخورد کرد بلکه بايد آن ها را در سطحي فراملي ارزيابي نمود و در اعمال قواعد حقوق ملي نسبت به آن ها ويژگي هاي خاص ضمانت را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد ضمناً بايد از اعمال اصول و قواعد مغاير با عرف و رويه تجاري بين المللي نسبت به اين ابزار خودداري نمود13.
گفتار دوم: تعريف قراردادهاي بين المللي و معاهدات بين المللي و بررسي وجوه تمايز آنها از يکديگر:
آنچه قبل از ورود به ماهيت ضمانت نامه ها ضروري مي نمايد لزوم تفکيک قرار دادهاي
بين المللي از معاهدات بين المللي است، در ادبيات حقوقي کشورمان در استعمال قرار دادهاي بين المللي و معاهدات بين المللي غالباً تفاوتي قائل نمي شوند.
ديده شده که حتي علماي علم حقوق هم بعضاً بين اين دو تميز قائل نمي شوند و بدون توجه و تمرکز به اين مسئله که هر کدام داراي معنا، مفهوم و ماهيت متفاوت و داراي ساختاري جداگانه هستند از اين دو واژه به جاي يکديگر استفاده مي کنند.
مبحث اول: تعريف قراردادهاي بين المللي
“قرار داد معادل contract انگليسي و contrat فرانسوي بوده و به توافق بين دو يا چند نفر در خصوص چيزي که متضمن نفع حقوقي باشد گفته مي شود14.” اصولاً قرار دادي که موجب تعهد يا تعهداتي باشد، عقد خوانده مي شود که، اين عقد مي تواند راجع به موضوعاتي مختلف باشد مانند ايجاد حق، اسقاط حق، انتقال حق و يا …..
قرار دادهاي بين المللي اساساً تحت حکومت قواعد و مقررات حقوق مدني بوده و تابع آن هستند و وصف بين المللي آنها ناظر به دو مسئله مي تواند باشد، يکي اينکه طرفين اين قرارداد مليت متفاوتي دارند، يا اين که محل انجام قرارداد در کشور ديگر است. قراردداهاي مذکور علي رغم ويژگي هاي ذکر شده نوعاً به حاکميت دولت ها ارتباطي پيدا نمي کند و تابع ضوابط حقوق بين المللي عمومي نيز نخواهند بود15. قراردادهاي بين المللي به رغم وجود عنصر خارجي و خصوصيت بين المللي تابع مقررات حقوق مدني (داخلي) خواهند بود، به اين صورت که اين قراردادها موضوعاً به تعهداتي نظير انتقال کالا و يا خريد و فروش ميان اشخاص، اعم از حقيقي يا حقوقي يا سازمان دولتي در دو يا چند کشور مختلف مربوط مي باشد، اما تابع قانون مدني کشور خاصي بوده و ارتباطي با حاکميت کشورها پيدا نمي کند.
به عنوان مثال: ديوان بين المللي دادگستري در دعوي شرکت نفت ايران و انگليس در خصوص قرارداد آوريل 1933 منعقده بين شرکت نفت ايران و انگليس، قرار داد اعطاي امتياز را بين دولت و يک شرکت خصوصي خارجي تلقي کرده و در راي اصراري خود ادعاي انگليس را مبني بر لزوم تلقي آن به عنوان يک معاهده بين المللي مردود خوانده و حکم خود را له ايران صادر کرد.
پس آن چه نتيجه گرفته مي شود اين است که؛ قرار داد داخلي که شامل قانون مدني مي شود تفاوتي اساسي از لحاظ آثار حقوقي ماهيت و کيفيت با قراردادهاي داخلي ندارد و اينکه بين المللي تلقي مي شود به لحاظ يک عنصر خارجي مثل تابعيت هاي متفاوت، موضوع قرار داد و يا محل انجام است و ارتباطي با حاکميت دولت ها که موضوع اصلي حقوق بين المللي است ندارد2.
مبحث دوم: تعريف معاهدات بين المللي:
و اما معاهده بين المللي16،



قیمت: تومان


پاسخ دهید