دانشکده علوم اداري و اقتصادي
گروه حقوق
عنوان پاياننامه:
ضمانتاجراي تخلف از تعهدات منفي قراردادي (مطالع? تطبيقي در حقوق مدني ايران و افغانستان)
نگارش:
عليرضا هزاره
استاد راهنما:
جناب آقاي دکتر سيد محمد مهدي قبولي درافشان
استاد مشاور:
جناب آقاي دکتر سعيد محسني
فروردين ماه 1394

اظهارنامه (مربوط به انتشار پايان نامه)
اينجانب عليرضا هزاره دانشجوي دوره كارشناسي ارشد رشته حقوق خصوصي دانشكده علوم اداري و اقتصاد دانشگاه فردوسي مشهد نويسنده پاياننامه “ضمانتاجراي تخلف از تعهدات منفي قراردادي (مطالع? تطبيقي در حقوق مدني ايران و افغانستان)” تحت راهنمايي جناب آقاي دکتر سيد محمد مهدي قبولي درافشان متعهد مي شوم:
تحقيقات در اين پايان نامه توسط اينجانب انجام شده است و از صحت و اصالت برخوردار است.
در استفاده از نتايج پژوهشهاي محققان ديگر به مرجع مورد استفاده استناد كردهام.
مطالب مندرج در پاياننامه تاكنون توسط خود يا فرد ديگري براي دريافت هيچ نوع مدرك يا امتيازي در هيچ جا ارائه نگرديده است.
كليه حقوق معنوي اين اثر متعلق به دانشگاه فردوسي مشهد است. مقالات مستخرج با نام “دانشگاه فردوسي مشهد” و يا “Ferdowsi University of Mashhad” به چاپ خواهد رسيد.
حقوق معنوي تمام افرادي كه در به دست آمدن نتايج اصلي پاياننامه تاثيرگذار بوده اند را در مقالات مستخرج از پايان نامه رعايت كنم و در تمامي ‌آنها نام استاد(ان) راهنما به عنوان نويسنده مسئول و نيز نام استاد(ان) مشاور و نشاني الكترونيكي دانشگاهي آنان را قيد نمايم.
در كليه مراحل انجام اين پاياننامه، در مواردي كه به حوزه اطلاعات شخصي افراد دسترسي داشته يا از آنها استفاده كردهام، اصل رازداري، ضوابط و اصول اخلاق پژوهشي را رعايت نمودهام.
تاريخ 25/1 /1394 امضاي دانشجو
مالكيت نتايج و حق نشر
* كليه حقوق معنوي اين اثر و محصولات آن (مقالات مستخرج، كتاب، برنامه هاي رايانه اي، نرم افزارها و تجهيزات ساخته شده) متعلق به دانشگاه فردوسي مشهد مي باشد. اين مطلب بايد به نحو مقتضي در توليدات علمي مربوط ذكر شود.
* استفاده از اطلاعات و نتايج موجود در رساله/پايان نامه بدون ذكر مرجع مجاز نيست.
سپاسگزاري
جان ما را صفاي خود ده و دل ما را هواي خود ده، و چشم ما را ضياي خود ده، و ما را از فضل و کرم خود آن ده که آن به.
يارب دل ما را تو به رحمت جان ده درد همه را به صابري درمان ده
اين بنده چه داند که چه مي بايد جست داننده تويي هر آنچه داني آن ده
بر حسب وظيفه و از باب “من لم يشکر المنعم من المخلوقين لم يشکر اللَّه عزّ و جلّ” بر خود لازم ميدانم از مادر و پدر عزيزم که همواره بر کوتاهي و درشتي من، قلم عفو کشيده و کريمانه از کنار غفلتهايم گذشتهاند و در تمام عرصههاي زندگي، يار و ياوري بيچشمداشت براي من بودهاند، همچنين از خواهر و برادرانم که با حمايتهاي بيدريغ خود، مرا در تمام دوران تحصيل ياري نمودهاند، کمال سپاسگزاري را داشته باشم.
از استاد شايسته، جناب آقاي دکتر سيد محمد مهدي قبولي درافشان که با حسن نيت و صبورانه، از هيچ کمکي در اين عرصه بر من دريغ ننمودند و زحمت راهنمايي اين پاياننامه را بر عهده گرفتند، از استاد فرهيخته جناب آقاي دکتر سعيد محسني که زحمت مشاوره را متقبل شدند، و از استادان فرزانه جناب آقاي دکتر محمد عابدي و جناب آقاي دکتر رضا معبودي نيشابوري که عهدهدار داوري اين پاياننامه بودند، کمال تشکر و قدرداني را دارم.
باشد که اين خردترين، بخشي از زحمات آنان را سپاس گويد .
شکر خدا که هر چه طلب کردم از خدا
بر منتهاي همت خود کامران شدم

دانشكده علوم اداري واقتصادي
چکيده پايان نامه

نام و نام خانوادگي دانشجو: عليرضا هزارهشماره دانشجويي: 9123232043استاد راهنماي اول: دکتر سيد محمد مهدي قبولي درافشاناستاد راهنماي دوم:استاد مشاور اول: دکتر سعيد محسنياستاد مشاور دوم:گروه آموزشي: حقوقرشته تحصيلي: حقوقگرايش: حقوق خصوصيتاريخ دفاع: 24/1/1394تعداد صفحات پايان نامه : 105درجه ارزشيابي پايان نامه: خوبعنوان پايان نامه:
ضمانتاجراي تخلف از تعهدات منفي قراردادي (مطالع? تطبيقي در حقوق مدني ايران و افغانستان)واژگان کليدي:
تعهدات منفي، حقوق افغانستان، حقوق ايران، حقوق قراردادها، مسئوليت قراردادي
چکيده:
يکي از انواع تعهدات قراردادي، تعهدات ناظر به ترک فعل يا تعهدات منفي است. نظام حقوقي ايران و افغانستان اين نوع از تعهدات را پذيرفته و در صورت نقض تعهد، ضمانتاجراهايي را نيز مقرر کرده است. حال اين سؤال مطرح است که آيا ضمانتاجراي ناظر بر تعهدات منفي با ضمانتاجراي تعهدات مثبت در دو نظام حقوقي ايران و افغانستان متفاوت است يا خير. در دو نظام حقوقي فوق، در ارتباط با ضمانتاجراهاي تعهدات منفي بايد گفت که نخستين ضمانتاجراي مقرر در حقوق ايران در صورت نقض تعهد، اجبار متعهد و در نظام حقوقي افغانستان، اجبار در کنار مطالبة فسخ عقد از دادگاه است. ليکن، تعهدات منفي، ويژگيهايي دارد که بر نوع ضمانتاجرا تأثير ميگذارد؛ بر اساس اين پژوهش، اگر موضوع تعهد منفي ناظر به اعمال حقوقي باشد، در صورت نقض قرارداد و انجام آن، عمل مزبور غيرنافذ است و نياز به اجازة متعهدله دارد. البته در حالتي که موضوع تعهد منفي عقد ازدواج باشد، نکاح مذکور صحيح و نافذ است. همچنين در تعهدات منفي مادي، متعهدله حق دارد تا ازالة آثار نقض تعهد را به علاوه اعمال جريمة مالي بخواهد. تعهد منفي، هميشه تعهد به نتيجه است، به همين جهت حتي در صورت نقض تعهد به دليل قو? قاهره، حق فسخ يا مطالب? آن براي متعهدله ممکن است. ليکن احراز قوة قاهره و اکراه تام، متعهد را از بار پرداخت خسارت ميرهاند. به علاوه خسارت ناشي از عدمالنفع در هر دو نظام حقوقي قابل مطالبه است. در خصوص عوامل معافکننده از اجراي تعهد، قابل ذکر است که ضرر سنگين ناشي از اجراي تعهد، ميتواند متعهد را از اجراي تعهد خود معاف کند. به همين ترتيب، وجود حق حبس نيز ميتواند سبب تأخير در اجرا، يا معافيت دايم از اجراي تعهد منفي شود.
امضا استاد راهنما
فهرست علايم اختصاري
ق. ت. قانون تجارت ايران
ق. ت. ا. قانون تجارت افغانستان
ق. م. قانون مدني ايران
ق. م. ا. قانون مدني افغانستان
ق. م. م. قانون مسئوليت مدني ايران
فهرست مطالب
مقدمه11
الف ـ تبيين موضوع پژوهش11
ب ـ ضرورت و اهميت پژوهش12
پ ـ پيشينة پژوهش12
ت ـ سوالات پژوهش13
ث ـ فرضيههاي پژوهش13
ج ـ نوع و روش پژوهش14
چ ـ ساختار پژوهش14
فصل مقدماتي ـ مباني و مفاهيم…………………………………………………………………………………………………………15
مبحث نخست ـ مفهوم، ادلة پذيرش و اوصاف تعهدات منفي16
گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفي و ادلة پذيرش آن16
بند نخست ـ مفهوم تعهد منفي16
بند دوم ـ ادل? پذيرش تعهدات منفي در حقوق ايران و افغانستان17
گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفي18
بند نخست ـ تعهد منفي؛ تعهدي به نتيجه18
بند دوم ـ تعهد منفي؛ تعهدي مقيد19
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفي و ارتباط آن با اراد? متعهد20
گفتار نخست ـ انواع تعهد منفي20
گفتار دوم ـ رابط? تعهد منفي و ارادة متعهد22
مبحث سوم ـ وضعيت حقوقي عمل موضوع تعهد در صورت اجراي آن23
گفتار نخست ـ وضعيت عمل مغاير با موضوع تعهد منفي مادي24
گفتار دوم ـ وضعيت عمل اعتباري مخالف با موضوع تعهد منفي اعتباري24
بند نخست ـ صحت25
بند دوم ـ بطلان مطلق25
بند سوم ـ بطلان نسبي27
بند چهارم ـ عدم نفوذ يا قابليت فسخ27
فصل نخست ـ ضمانتاجراي نخستين (الزام متعهد و درخواست حق فسخ)…………………………………………..31
مبحث نخست ـ شرايط تحقق ضمانتاجراي نخستين و شيوههاي اعمال آن32
گفتار نخست ـ شرايط اعمال ضمانتاجراي نخستين32
بند نخست ـ فرارسيدن زمان اجراي تعهد32
بند دوم ـ امکان اجراي تعهد34
بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله37
گفتار دوم ـ شيو? اعمال ضمانتاجراها38
بند نخست ـ طرق اجبار متعهد39
بند دوم ـ شرايط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن43
الف ـ شرايط حق درخواست صدور حکم فسخ43
ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ44
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجراي نخستين45
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس45
گفتار دوم ـ اجراي قاعد? لاضرر50
گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح54
فصل دوم ـ ضمانتاجراي ثانويه (حق فسخ يا مطالب? فسخ قرارداد)…………………………………………59
مبحث نخست ـ شرايط اعمال حق فسخ يا مطالب? آن60
گفتار نخست ـ عدم اجراي قرارداد60
گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار63
بند نخست ـ وابستگي اجراي تعهد منفي به شخصيت متعهد63
بند دوم ـ مرور زمان64
مبحث دوم ـ موارد استثناء از جريان عادي ايجاد حق فسخ يا مطالب? آن65
گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد65
گفتار دوم ـ وجود شرط کيفري در قرارداد66
گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون68
فصل سوم ـ شرايط ايجاد حق جبران خسارت……………………………………………………………………..70
مبحث نخست ـ نقض تعهد71
گفتار نخست ـ نقض تعهدات صريح71
گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبيعت قرارداد72
مبحث دوم ـ ورود ضرر75
گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر76
بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر76
بند دوم ـ ضرر ناشي از عدمالنفع76
بند سوم ـ ضرر ناشي از فرصت از دست رفته79
گفتار دوم ـ مستقيم بودن ضرر84
مبحث سوم ـ احراز رابط? سببيت ميان ضرر و نقض قرارداد88
نتيجهگيري91
فهرست منابع93

مقدمه
الف ـ تبيين موضوع پژوهش
با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصههاي مختلف، نظامهاي حقوقي جهان، سعي در قانونگذاري جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بديهي است که در چنين شرايطي نياز به قوانيني منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوي ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در اين ميان، ضمانتاجراهاي مقرر قانوني، يکي از توانمندترين ابزارهاي موجود براي ايجاد يک نظام حقوقي پيشرو و منسجم است. در ميان نظامهاي حقوقي متعدد، نظام حقوقي اسلام، يکي از باسابقهترين نظامهاي حقوقي است که علاوه بر دارا بودن قوانين متنوع، توجه کافي به اجراي قوانين و ضمانتاجراهاي مناسب داشته است و کشورهاي اسلامي نيز با بهرهگيري از همين قوانين، در همين راستا گام برداشتهاند. ليکن اين رويه، داراي کاستيهايي نيز است. يکي از مهمترين موضوعات حقوقي، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفي قراردادي است که در خصوص ضمانتاجراهاي مقرر آن کمبودهايي احساس ميشود.
در فقه اسلامي، توجه به مبحث ضمانتاجراي تعهدات منفي قراردادي به طور پراکنده بوده و در بسياري از موارد نيز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئلهاي فقهي، متعرض موضوع فوق شدهاند. به نوبة خود همين امر سبب گشته، تا متون فقهي در اينباره فاقد انسجام کافي باشد و نتواند به نيازهاي کنوني پاسخ بگويد. همچنين نظامهاي حقوقي دو کشور اسلامي افغانستان و ايران نيز، هرچند به گونهاي منسجمتر به موضوع فوق پرداختهاند، ليکن باز هم نتوانستهاند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتني بر ترک فعل و تعهدات مبتني بر انجام عمل در مادة 221 قانون مدني ايران و مادة 579 قانون مدني افغانستان، پيشبيني گرديده است. در اين ميان تعهدات منفي نيز، داراي انواع مختلفي هستند که نميتوان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد يکسان دانست. با توجه به اين توضيح و نظر به شقوق مختلفي که تعهد قراردادي منفي ميتواند داشته باشد، طبيعي است که وضعيت حقوقي هر يک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نيازمند ضمانتاجراهاي متناسبي است.
قانون مدني هر دو کشور به طور عموم، به ضمانتاجراهايي نظير ايجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالب? حق فسخ از دادگاه، مطالبة خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدني ايران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدني افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهيت منفي و فروض متعددي که ميتوان براي اين گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفي مادي و اعتباري) و همچنين تفاوت اساسي در موضوع هر يک، مواد پيشگفته، در برگيرندة ضمانتاجراي تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نميباشد. بنابراين اين نياز احساس ميشود که طي پژوهشي مستقل و جامع، تمام ضمانتاجراهاي مرتبط با نقض تعهدات منفي بيان گردد.
با اين وصف، مسئلة اين پژوهش، بررسي ضمانتاجراهاي تخلف از تعهدات منفي قراردادي، با در نظر گرفتن شقوق مختلف اين نوع تعهد در دو نظام حقوقي ايران و افغانستان است.
ب ـ ضرورت و اهميت پژوهش
لازم به ذکر است که در خصوص ضمانتاجراي تعهدات منفي قراردادي، خلاء قانوني وجود دارد. همچنين گسترش سريع اينگونه تعهدات در معاملات و همچنين نقشي که ضمانتاجراها در حسن اجراي قوانين و حمايت از نظام حقوقي هر کشور دارند، اين ضرورت را ايجاب مينمايد که پژوهشي مستقل در بستر حقوق مدني هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگيرد، تا کاستيهاي موجود در اين زمينه را برطرف سازد. طبيعي است اين پژوهش مي تواند بر ادبيات حقوقي موضوع افزوده و موجب غناي بيشتر آن گردد.
پ ـ پيشينة پژوهش
در ارتباط با موضوع “ضمانتاجراي تخلف از تعهدات منفي قراردادي”، پژوهشهايي تا کنون انجام يافته است. از جمله، اين پژوهشها، که در زمينه تعهدات منفي صورت گرفته، پاياننام? “تعهد بر ترک فعل” (سلطانزاده، 1373) است. اين تحقيق موضوع ضمانتاجراي تعهدات منفي را، به صورت مختصر با رويکرد تفسير ماد? 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پاياننامههايي تحت عنوان “مطالع? تطبيقي تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامي و حقوق موضوعه” (قاسمنژاد طرقي، 1388) و “شرط فعل منفي حقوقي و ضمانت اجراي آن در حقوق ايران و فقه اسلامي” (کلهر، 1389) ميباشد که صرفاً ناظر به وضعيت حقوقي شرط فعل منفي حقوقي از حيث نفوذ يا عدم نفوذ در صورت انجام آن ميباشد و متعرض ساير ضمانتاجراها نشده است. از ديگر پژوهشهاي انجام شده در اين زمينه، پاياننامة “بررسي تطبيقي ضمانتاجراي شرط فعل در قانون مدني و مذاهب خمسه” (پورعرفان، 1382) است. اين تحقيق با مطالع? ضمانتاجراي تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتري به ضمانتاجراها پرداخته، ليکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
يکي ديگر از پژوهشهايي که در مورد ضمانتاجراي نقض تعهدات منفي نگارش يافته، پاياننام? “بررسي تطبيقي ضمانتاجراي تعهد منفي در حقوق ايران و انگليس” (حاجي ويسي، 1390) است. اين تحقيق هرچند نسبت به ساير پژوهشها کاملتر بوده، ليکن علاوه برآنکه در حقوق مدني افغانستان نگاشته نشده، باز داراي نقاط ابهامي در خصوص تبيين ضمانتاجراهاي مزبور است. همچنين ساير نويسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانتاجراي نقض تعهد منفي پرداختهاند. از جمله مقالههاي “ضمانتاجراي تخلف از شرط ترک فعل حقوقي” (سعادت مصطفوي، 1383) و “تصرف منافي شرط” (توليت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعيت حقوقي اعمال حقوقي موضوع تعهد منفي بررسي شده است.
همچنين فقهاي عظام اماميه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضاي مطلب، در مباحثي چون وکالت، رهن و بيع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوي نيازها در اين زمينه نيست. همانگونه که ملاحظه ميگردد، پژوهشهاي فوق علاوه بر آنکه ارتباطي با نظام حقوقي افغانستان نداشته، در بستر فقه اماميه و حقوق مدني ايران انجام يافتهاند. اين پژوهش در تلاش است با رويکرد تطبيقي در دو نظام حقوقي افغانستان و ايران، به صورت جامع ضمانتاجراي تعهدات منفي قراردادي را مورد تبيين قرار دهد.
ت ـ سوالات پژوهش
1ـ آيا در حقوق مدني افغانستان و ايران، ضمانتاجراي خاصي در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادي منفي به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
2ـ با توجه به تفاوت ماهيتي اعمال مادي و حقوقي، آيا ضمانت اجراهاي متفاوتي در قبال نقض هر يک از تعهدات منفي مادي يا اعتباري، در حقوق مدني ايران و افغانستان قابل اجراست؟
3ـ با توجه به اينکه تعهدات منفي هميشه از انواع تعهد به نتيجه هستند، در صورت نقض تعهد منفي به سبب عوامل معافکننده، آيا ويژگي مزبور، تاثيري بر اجراي ضمانتاجراهاي ممکنه دارد؟
ث ـ فرضيههاي پژوهش
1ـ در حقوق مدني افغانستان و ايران، ضمانتاجراهاي خاصي، در تعهدات قراردادي منفي در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت اين نوع تعهدات با تعهدات مثبت، براي حفظ حقوق متعهدله قابل شناسايي است.
2ـ تفاوت در ماهيت اعمال مادي و اعتباري موضوع تعهد مبتني بر ترک فعل و آثار هر يک، سبب تفاوت در ضمانت اجراي ناشي از تخلف متعهد، ميگردد.
3 ـ قوة قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئوليت، در صورت نقض تعهد است. به همين سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئوليت ناشي از نقض تعهد خود برائت مييابد و وصف “تعهد به نتيجه بودن”، تاثيري بر اجراي ضمانتاجراهاي مقرر ندارد.
ج ـ نوع و روش پژوهش
اين تحقيق بنيادي محسوب ميشود. دادهها با استفاده از روش کتابخانهاي و ابزار فيشبرداري از طريق مراجعه به کتابخانههاي سنتي و ديجيتال گردآوري شده است. همچنين در اين پژوهش، دادهها و اطلاعات با روش تحقيق توصيفي ـ تحليلي، مورد بررسي قرار گرفته است. به اين ترتيب که بعد از گردآوري و تحليل دادهها، با توجه به اصول و قواعد حقوقي هر نظام حقوقي، نتيجة مورد نظر در هر فرض بيان شده است.
چ ـ ساختار پژوهش
اين پژوهش داراي چهار فصل ميباشد:
فصل مقدماتي، به بيان مباني و مفاهيم مرتبط با پژوهش اختصاص يافته است. در اين فصل، بعد از بيان مفهوم، ادلة پذيرش تعهدات منفي در دو نظام حقوقي و اوصاف اين نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعة چگونگي ارتباط ميان عنصر اراده متعهد و تعهد منفي پرداخته شده است (مبحث دوم). در پايان نيز، وضعيت حقوقي عمل موضوع تعهد منفي مورد بررسي قرار گرفته است (مبحث سوم).
در فصل نخست، ضمانتاجراهاي اجبار يا مطالب? حق فسخ و الزام که ضمانتاجراهاي شايع و متداول نقض تعهد منفي در دو نظام حقوقي است، مطالعه شده است. در اين فصل ابتدا، شرايط تحقق ضمانتاجراهاي مزبور بررسي شده (مبحث نخست)، سپس به بيان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).
فصل دوم اين پژوهش به تبيين ضمانتاجراي ثانويه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد ميپردازد. به اين ترتيب که پس از بيان شرايط ايجاد ضمانتاجراي مذکور (مبحث نخست)، مواردي را که به طور استثنايي از ابتدا، اين نوع ضمانتاجرا تحقق مييابد، بيان شده است (مبحث دوم).
فصل پاياني نيز، به بحث جبران خسارات ناشي از نقض تعهد منفي قراردادي و احراز مسئوليت قراردادي اختصاص يافته است. در اين فصل، پس از تبيين موارد نقض تعهد (مبحث نخست) و ورود ضرر (مبحث دوم)، رابطة سببيت ميان نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم) بررسي خواهد شد.
فصل مقدماتي:
مباني و مفاهيم

پرداختن به ضمانتاجراي تعهدات منفي، فرع بر شناخت اين نوع از تعهدات است. بدين جهت، ابتدا نياز است تا مفهوم، ادلة پذيرش و اوصاف تعهدات منفي روشن گردد. بديهي است که شناخت اين اوصاف، در تبيين بهتر موضوع و ضمانت اجراهاي مد نظر، موثر خواهد بود (مبحث نخست). از طرفي نيز توجه به انواع مختلف تعهد بر حسب طبيعتشان و همچنين بررسي ارتباط اراده متعهد و اجراي تعهد منفي، از ديگر موضوعات موثر در مطالع? موضوع اين پاياننامه است (مبحث دوم). همچنين با توجه به سکوت مقنن در هر دو نظام حقوقي اتخاذ يک مبنا در خصوص وضعيت حقوقي عمل موضوع تعهد منفي، منجر به روشن شدن سرنوشت تعهد منفي مزبور ميگردد که بخشي از حقوق و تکاليف طرفين تعهد را تشکيل ميدهد (مبحث سوم).
مبحث نخست ـ مفهوم، ادلة پذيرش و اوصاف تعهدات منفي
براي مطالع? ضمانتاجراي تخلف از تعهدات منفي ابتدا نياز است تا مفهوم تعهد منفي و همچنين ادلة پذيرش آن در دو نظام حقوقي مورد تبيين قرار بگيرد (گفتار نخست). همچنين شناخت دقيقتر مفهوم تعهدات منفي در گرو آن است که اوصاف و ويژگيهاي آن نيز به دقت بيان شود (گفتار دوم).
گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفي و ادلة پذيرش آن
قبل از پرداختن به موضوع ضمانتاجراي تعهدات منفي، نياز است براي تمايز تعهد منفي از ساير عناوين مشابه، مفهوم تعهد منفي تبيين گردد (بند نخست). همچنين جايگاه اين نوع از تعهدات به عنوان تعهدات مورد قبول مقنن در دو نظام حقوقي ايران و افغانستان، بايد مشخص شود. بنابراين به ادل? پذيرش تعهدات مزبور پرداخته خواهد شد (بند دوم).
بند نخست ـ مفهوم تعهد منفي
تعهد منفي به آن معناست که شخص متعهد بپذيرد، عملي را که قادر به انجام آن است، يا اقتضاي تسلط بر آن وجود دارد و احتمالاً در آينده قادر به انجام آن است را انجام ندهد. به عنوان مثال خريدار مزرعه در هنگام انعقاد عقد بيع ميپذيرد تا 5 سال از کشت گندم خودداري کند، و فروشنده براي اطمينان بيشتر از آنجا که امکان فوت خريدار و ارث بردن فرزند وي وجود دارد، با فرزند وي نيز تعهد منفي مزبور را امضا مينمايد. يا اينکه در قرارداد استخدام مهماندار، بر مهماندار هواپيما، شرط عدم ازدواج ميشود.
نکت? مهم در اين زمينه توجه به اين مطلب است که تعهد منفي به معناي اسقاط حق نيست؛ به عنوان نمونه اگر در عقد بيع، بايع شرط اسقاط کاف? خيارات را کند و معامله منعقد شود، وجود عيب در معامله، سودي به حال مشتري نخواهد داشت؛ زيرا با انعقاد معامله تمام خيارات ساقط شدهاند، و ديگر امکان فسخ معامله به استناد اين موارد وجود ندارد. اين درحالي است که اگر همين شرط به صورت شرط عدم اعمال خيارات، در صورت اثباتشان بود، اين احتمال وجود داشت که اگر مشتري برخلاف تعهدات خود، اقدام به اعمال خيار کند؛ (چه اينکه خيارات ساقط نشدهاند) بايع نيز بتواند مانع از نفوذ خيارات بشود.
با اين مثال تفاوت بين تعهد منفي و شرط اسقاط حق، به خوبي بيان شده است؛ در شرط اسقاط حق، امتياز و سلط? مربوط به متعاهد، در خصوص موضوع مزبور ساقط ميشود و در نتيجه وجود تعهد، منتفي است. به عبارتي در موضوع شرط اسقاط حق، حق مزبور ساقط شده و اساساً بحث ايجاد تعهد نيز، منتفي است. اما در حوزه تعهد منفي، حق متعهد ساقط نميشود، بلکه ثابت و پابرجاست و قرار بر عدم استفاده از آن حق است.
بند دوم ـ ادل? پذيرش تعهدات منفي در حقوق ايران و افغانستان
مقنن افغانستان در ماد? 579 ق. م. ا. در اين خصوص اشعار داشته است: “…همچنان اجرا يا امتناع يک عمل، موضوع عقد قرار گرفته ميتواند”. در مورد پذيرش تعهد منفي در قالب شرط ضمن عقد نيز ماد? 516 همين قانون قابل استناد است. اين ماده اعلام نموده است: “1ـ هرگاه براي قبول ميعاد تعيين شده باشد ايجاب کننده نميتواند تا ختم ميعاد معينه از ايجاب خود منصرف گردد”. از آنجا که اين امر (عدم رجوع از ايجاب) يک تعهد منفي است و در موضوعي عام، مانند شرايط تشکيل عقد واقع شده است، با کمک همين ماده، ميتوان جواز تعهدات منفي به صورت شرط ضمن عقد را نيز پذيرفت؛ زيرا اگر از ديد مقنن، امري يک بار مجاز باشد، براي دفعات متعدد نيز مجاز خوهد بود. بدين ترتيب مشاهده ميگردد که مقنن افغانستان تعهدات منفي را، چه در عقد و چه در قالب شروط ضمن آن، پذيرفته است.
در حقوق مدني ايران، براي پذيرش اينگونه تعهدات، مواد 10، 221 و 237 ق. م. اين کشور قابل استناد است. ماد? 237 ق. م. در باب شروط ضمن عقد مقرر داشته است: “هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً کسي که ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد…”. ماد? 221 ق. م. نيز در خصوص خسارات تخلف از قراردادها اعلام داشته است: “اگر کسي تعهد اقدام به امري را بکند يا تعهد نمايد که از انجام امري خودداري کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است…”. اين ماده تخلف از مطلق تعهدات را به طور مثبت يا منفي، موجبي براي مسئوليت شناخته که دلالت بر جواز تعهد منفي در قالب عقد و شرط ضمني دارد؛ زيرا حکم به مسئوليت ناشي از تخلف، فرع بر پذيرش و مشروعيت اينگونه تعهدات از سوي مقنن است.
همچنين ماد? 10 ق. م. نيز، قراردادهاي خصوصي را در حق طرفين آن لازمالاتباع دانسته که دلالت بر پذيرش تعهدات منفي در قالب عقد و شرط دارد؛ زيرا عرفاً قرارداد به مجموع توافق اعم از عقد و شروط ضمن آن اطلاق ميشود. اين ماده عنوان ميدارد: “قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نمودهاند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است”.
بدين ترتيب در جواز تعهدات منفي در نظام حقوقي ايران نيز ترديدي وجود ندارد. بديهي است که عدم مخالفت با قانون و رعايت شرايط صحت تشکيل قرارداد، شروطي عام براي انواع تعهدات بوده و در اينجا نيز مفروض است.
گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفي
تعهدات منفي به دليل طبيعت خود، داراي اوصاف خاصي است که نياز است مورد توجه قرار بگيرد. لازم به ذکر است که منظور، اوصافي است که هميشه بايد در خصوص تعهدات منفي رعايت شوند و الا تعهدات مزبور، به لحاظ قانوني معتبر نخواهند بود. اين اوصاف عبارت از تعهد به نتيجه بودن (بند نخست) و مقيد بودن (بند دوم) هستند.
بند نخست ـ تعهد منفي؛ تعهدي به نتيجه
نخستين و مهمترين ويژگي يک تعهد منفي، نتيجهگرا بودن1 آن است؛ زيرا در يک تعهد منفي، همانگونه که پيداست، نتيجة مورد نظر متعهدله قبل از تعهد نيز موجود است، و متعهدله براي استمرار و حفظ وضع موجود در هنگام اجراي تعهد، مايل به انعقاد قرارداد يا گنجاندن شرط منفي است. به عنوان مثال، در فرضي که شرط عدم ازدواج به نفع کارفرما در عقد استخدام مهماندار هواپيما ميگردد، قصد کارفرما آن است که تجرد مهماندار حفظ شود. همچنين در شرط سکونت زوجه در محل سکونت زوج و عدم خروج زوجه، قصد آن است که زوجه بعد از ازدواج در همان شهر محل سکونت زوج بماند. هرچند که در فرض اخير، هنوز ازدواج صورت نگرفته، اما بايد توجه کرد که بعد از ازدواج و هنگام اجراي تعهد مزبور، زوجه در محل سکونت زوج قرار دارد و با اجراي تعهد، وضعيت موجود حفظ ميشود.
بنابراين مطلق تعهدات منفي، ناظر به تضمين وضعيت موجود در هنگام اجراي تعهد است. در تعهدات مثبت، وضع به گونهاي ديگر است؛ توضيح اينکه متعهد در بعضي موارد، در حد وظايف يک انسان متعارف سعي در برآورده کردن موضوع تعهد دارد. بدون آنکه حصول نتيجه، شرط انجام تعهد باشد، مانند تعهدات امين در خصوص مال موضوع امانت (تعهد به وسيله). يا اينکه حصول نتيجه مد نظر طرفين است و در غير حصول نتيجه، متعهد را متخلف قلمداد ميکنند، مانند تعهدات يک نقاش در مورد رنگ کردن يک اطاق در زمان معين (تعهد به نتيجه). اين نوع تقسيم بندي ناشي از طبيعت تعهدات مثبت است.
ليکن در تعهدات منفي، انجام فعلي، قولي يا کتبي يک عمل مورد نظر نيست. بلکه قصد، عدم انجام عمل است. بدين لحاظ نيز تقسيمبندي فوق در مورد تعهدات منفي قابل طرح نيست؛ چه اينکه اصل تعهد منفي ناظر به تضمين نتيج? تحقق يافته (وضع موجود هنگام عقد) است و محرز است که در چنين حالتي، صرفاً حصول نتيجه مد نظر متعهدله است.
بند دوم ـ تعهد منفي؛ تعهدي مقيد
دومين ويژگي تعهدات منفي، مقيد بودن آن است؛ زيرا از يک سو همانگونه که گفته شد، تعهد منفي به معناي عدم استفاده از يک حق و سلط? قانوني، بدون اسقاط کردن آن حق است. از سويي نيز اثر اين تعهد در روابط طرفين، نبايد منجر به تحريم حلال باشد. چه اينکه سلب کلي حق باطل است. ماد? 959 ق. م. در اين خصوص مقرر ميدارد: “هيچ کس نميتواند به طور کلي حق تمتع و يا حق اجرا تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند”. همچنين ماد? 43 ق. م. ا. نيز اشعار داشته است: “هيچکس نميتواند از اهليت قانوني خود تنازل يا در آثار مرتب? آن تعديلي وارد نمايد”.
بنابراين از اين جهت که تعهد منفي در عمل منجر به سلب کلي حق و تحريم حلال و در نتيجه مشمول منع قانوني اين مواد نشود، بايد مقيد باشد و متعهد نميتواند به لحاظ زماني، مکاني يا مصداقي بدون هيچ محدوديتي، التزام به عدم اعمال حق خود بدهد. به عنوان مثال، وقتي متعهد ميپذيرد تا خان? معيني را نفروشد، بايد با قيدي همراه باشد. مثلاً قيد زماني مانند آنکه مدت تعهد مزبور 10 سال باشد. يا اينکه شخص خاصي مد نظر باشد و طرفين توافق کنند که خانه به شخص معين فروخته نشود، و الا منجر به تحريم عمل موضوع تعهد، در تمام مدت عمر شخص متعهد ميگردد.
اين ويژگي در حقوق مدني افغانستان نيز قابل تاييد است؛ زيرا اولاً، سلب حق قانوني منع شده در ماد? 43 اطلاق دارد و ميتوان اطلاق اين ماده را تخصيص زد. مواد 579 و 516 ق. م. ا. که خود مصاديقي از تعهد به ترک فعل است، از جمله مخصصهاي مادة مزبور است، که به نوعي، رهنمود به اين تفسير متعادل است که صرفاً سلب حق کلي ممنوع است. ثانياً، در اثر اين نوع از سلب حق، يک امتياز مشروع، در اختيار طرف معامله قرار ميگيرد که بر آن نفع عقلايي نيز بار است. بنابراين بايد در صورت وجود ساير شرايط صحت تشکيل تعهد، معتبر و مشروع باشد. همچنين ماد? 4 ق. م. ا.، فرارسيدن اجل را يکي از شرايط ضروري اکتساب حق دانسته است (ماد? 4 ق. م. ا.: “شخصي که به اکتساب حق قبل از موعدش مبادرت ورزد، بحرمان از آن محکوم ميگردد”). مفهوم اين ماده بيانگر آن است که تعهد به ترک فعل (که ممکن است در اثر شرط اجل به وجود بيايد)، در صورت مقيد بودن، مشروع و لازمالرعايه است.
بدين ترتيب مشاهده ميگردد که مقنن افغانستان با وجود ماد? 43، در موضوعات متعدد، تعهد به ترک فعل را معتبر دانسته است. بنابراين، تفسير فوق براي جمع احکام قانون در موضوع تعهدات منفي، در هماهنگي کامل با مواد مختلف قانون مدني افغانستان است.
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفي و ارتباط آن با اراد? متعهد
تعهدات منفي به اعتبار موضوعات مختلف، به انواع متعددي تقسيم ميشوند. از جمل? اين تقسيمات، تقسيم تعهدات، به تعهدات منفي اعتباري و مادي است که نيازمند تبيين مفهومي هستند (گفتار نخست). وانگهي تعهدات منفي به لحاظ طبيعت ترک فعل، از لحاظ وجود اراد? متعهد براي انجام تعهد، متفاوت از تعهدات مثبت است که نياز به بيان دقيق موضوع احساس ميشود (گفتار دوم).
گفتار نخست ـ انواع تعهد منفي
تعهدات از جنبههاي مختلف مانند موضوع (مادي يا اعتباري بودن عمل موضوع تعهد)، زمان (تعهد به نحو تعدد مطلوب يا وحدت مطلوب)، سلبي يا ايجابي بودن (تعهدات مثبت و منفي موضوع ماد? 237 ق. م.)، دامن? مسئوليت (تعهد به وسيله و تعهد به نتيجه) قابل تقسيم و بررسي هستند. از جمل? اين تقسيمات، تقسيم تعهد به تعهد منفي اعتباري و تعهد منفي مادي است. در تقسيمبندي اخير، ملاک تمايز، طبيعت عمل موضوع تعهد است. در اين تقسيم بندي نظر به اينکه موضوع تعهد منفي، عمل مادي است، به آن تعهد به ترک فعل مادي ميگويند. به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد منفي، عدم ساخت يک ساختمان با ارتفاع بيش از 20 متر باشد، يا اينکه متعهد بپذيرد که گوسفندان خود را در روزهاي معين در چراگاه نچراند، تعهدات مزبور به اعتبار تبلور عمل موضوع تعهد، در اين دسته جاي خواهند گرفت.
در مقابل، در مواردي که موضوع تعهد منفي، ترک فعل اعتباري اعم از عقود و ايقاعات است، بايد تعهد مذکور را تعهد به ترک فعل اعتباري ناميد. به عنوان نمونه، در موردي که موضوع تعهد، عدم فروش يا واگذاري يک باب مغازه به مدت معين است، يا حالتي که متعهد به نفع متعهدله پذيرفته است تا مدت معيني ازدواج نکند، تعهدات مزبور، در زمر? تعهدات به ترک فعل اعتباري قرار ميگيرند.
در اين خصوص قابل ذکر است که صاحبنظران حقوقي (محقق داماد، 1388، ص49؛ شهيدي، 1386، ص149) براي اشاره به تقسيمبندي تعهدات منفي از لحاظ موضوع تعهد، از عنوان تعهد به ترک فعل مادي و تعهد به ترک فعل حقوقي استفاده کردهاند. ليکن اين عنوان قابل انتقاد است2؛ توضيح اينکه مقصود ايشان از تعهدات منفي مادي، تعهداتي است که موضوع تعهد حقوقي، يک عمل مادي است و به همين نحو، منظور از تعهدات منفي حقوقي، تعهدي است که موضوع آن يک عمل اعتباري مانند عقود معين از قبيل عاريه و شرکت باشد. اما از آنجا که در اين تقسيمبندي دوتايي، تعهدات منفي مادي و حقوقي قسيم يکديگر هستند و در نتيجه، با يکديگر رابط? تباين دارند، نتيجة استفاده از اين عنوان، آن خواهد شد که تعهد منفي مادي، بر اساس ظاهر عنوان مزبور، يک تعهد حقوقي نيست؛ زيرا به دليل تباين بين دو عنوان، عنوان “تعهد منفي حقوقي”، داراي مفهوم مخالف است و در نتيجه اين معنا را ميرساند که تعهد منفي مادي، يک تعهد حقوقي نيست.
اين در حالي است که تعهدات مادي نيز از اقسام تعهدات حقوقي هستند و حقوقدانان نيز اين نوع تعهدات را در کتب حقوقي خويش مورد مطالعه قرار داده و بر اين امر صحه گذاردهاند. بنابراين بايد اذعان نمود که عنوان “ترک فعل حقوقي” صرفاً براي مطالع? تعهدات اعتباري، اعم از محتوا و همراه با تسامح است. بدين لحاظ پيشنهاد ميگردد براي برطرف کردن اين امر، در مطالعة تعهداتي که موضوع آنها اعمال اعتباري هستند (چه در تعهدات منفي و چه در تعهدات مثبت) از عنوان “تعهد به فعل اعتباري” استفاده گردد.
گفتار دوم ـ رابط? تعهد منفي و ارادة متعهد
اکنون بايد به اين سوال مهم پاسخ داد که آيا تعهد به ترک فعل، نوعي فعل محسوب ميشود يا اينکه اساساً تعهد منفي فعل محسوب نميشود. پاسخ اين سوال در مبناي ما در تحليل تعهدات منفي و چگونگي احراز شرايط مسئوليت در صورت نقض تعهدات مزبور، تاثيرگذار خواهد بود.
قانون مدني ايران در ماد? 237 با بکار بردن عبارت “نفياً يا اثباتاً”، ظاهراً تعهد منفي را فعل شمرده است. بر اساس اين ماده، منفي يا مثبت بودن دو جنب? فعل است. پس ميتوان فعل منفي را نيز، فعل دانست. در مقابل، مقنن افغانستان در ماد? 579 ق. م. ا.، با عبارت “اجرا يا امتناع يک عمل” ميان فعل و ترک فعل تفاوت قايل شده است. براساس اين ماده، عمل منفي هرچند فعل نيست، اما “… موضوع عقد قرار گرفته ميتواند” (قسمت ذيل ماده 579 مزبور). بر اساس اين ديدگاه، ميتوان گفت که براي انجام تعهد منفي، وجود اراد? متعهد شرط نيست؛ زيرا وقوع يک عمل، شرط انجام تعهد نيست تا يک ارادة سالم، براي انجام آن نياز باشد.
در داوري ميان اين دو ديدگاه، ميتوان با ديدگاه مقنن افغانستان همراه بود؛ زيرا هرچند ميان تعهد به ترک فعل، مانند تعهد به انجام فعل به لحاظ اعتبار حقوقي، تفاوتي وجود ندارد. ليکن بايد اذعان کرد که در تعهد منفي، خودداري متعهد، خواست متعهدله است و آنچه انجام ميپذيرد، تعهد است. در واقع بر اساس ديدگاه اول، ميان اصل انجام تعهد و چگونگي انجام آن (خودداري متعهد) خلط صورت گرفته و بدون توجه به اين دو موضوع، انجام تعهد منفي را ملازم با انجام فعل توسط متعهد دانستهاند. در حالي که آشکار است که هيچ تلازمي بين اين دو (اصل انجام تعهد و انجام فعل توسط متعهد براي انجام تعهد) وجود ندارد. هرچند که در تعهد مثبت، چنين تلازمي وجود دارد و حسب ماهيت تعهد مثبت، تا فعلي از سوي متعهد يا ثالث (در مقام اجراي تعهد) صورت نگيرد، تعهد مثبت نيز صورت نخواهد گرفت. اما اين رابطه حسب طبيعت تعهدات منفي، در تعهدات منفي وجود ندارد.
به عبارتي در تعهد منفي، خودداري و ترک فعل، بر همراهي متعهد براي اجراي عمل تفسير ميگردد. در اين خصوص که آيا در ترک فعل، رابط? انتساب بين شخص و عمل تحقق يافته وجود دارد، استدلال مشابهي در کلام برخي از فقها (کاساني، 1394 الف، صص177ـ178) دربارة ارتکاب فعل زنا به چشم ميخورد. به عقيد? ايشان، در خصوص انتساب فعل زنا به زن در تحقق عمل زنا، به ظاهر فعل دخول از سوي مرد صورت ميگيرد و زن فقط تمکينکننده است. در صورتي که خداوند، زن را نيز در قرآن (الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَةَ جَلْدَةٍ… نور:2) زناکار معرفي کرده است. محرز است که سهم زن در دخول، صرفاً تمکين است (که به صورت عدم ممانعت است). بنابراين آي? مذکور، که زن را زناکار معرفي نموده، اين مفهوم را پذيرفته که با تمکين و رضايت زن، وي فاعل عمل است و اين موضوع بدان معناست که رابط? انتساب در تحقق عمل وجود دارد، حتي اگر مشارکت شخص، به صورت ترک فعل باشد.
ثمر? اين بحث آنجاست که اگر ديدگاه نخست پذيرفته شود، حجر متعهد تاثيري در اعتبار تعهد منفي ندارد. بدين لحاظ حتي اگر متعهد به دليلي مانند حجر، ممنوع از انجام اعمال و تصرفات حقوقي باشد، باز هم تعهد منفي، به قوت خود باقيست. البته به شرطي که اصل تعهد قبل از حجر وي، انشا شده باشد. همچنين براساس اين نظر، رابط? عليت بين انجام تعهد و متعهد با چگونگي رابط? عليت در تعهدات مثبت متفاوت است. در تعهدات مثبت، در صورت حجر يا فوت متعهد، امکان تاثيرگذاري بر اجراي تعهد است. اما در تعهد منفي، به اين لحاظ که طبيعت تعهد منفي، خودداري از انجام عمل است، وجود متعهد نيز ضروري نيست. به همين دليل، بعد از انشا و آغاز اجراي تعهد منفي، رابط? عليت ميان متعهد و اجراي تعهد مفروض است و نياز به اثبات رابط? عليت نيست.
تحليل مفاد توافق طرفين نيز اين سخن را تاييد ميکند؛ زيرا با انعقاد يک تعهد منفي، آنچه مد نظر متعهدله است، ادام? وضعيت موجود است و بديهي است که وقوع تعهد به هر طريقي، اين خواسته را محقق خواهد کرد. خواه متعهد عامدانه عمل موضوع تعهد را



قیمت: تومان


پاسخ دهید